근저당에 대해 자세히 알아봐요~☆

제357조 (근저당】 ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 화정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까 지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

 

(1) 의의 및 성질
  ① 의의: 근저당권이란 계속적인 거래관계(기본계약)로부터 발생하는 불특정한 장래의 채권을 일정한 한도액(최고액)까지 담보하기 위하여 설정하는 저당권이다.

  ② 성질
    ㉠ 부종성의 완화: 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보하므로 피담보채권이 일시소멸하더라도 기본계약이 존속하는 한 근저당권은 소멸하지 않는다.
    ㉡ 피담보채권의 불특정성: 원본이 확정될 때까지는 어느 채권이 담보되는가는 특정되지 않는다. 즉, 근저당권은 최고액의 한도 내에서 불특정의 채권을 담보하는 저당권이다.

 

(2) 근저당권설정등기
① 근저당권설정등기에는 등기원인이 근저당권 설정이라는 취지와 채권의 최고액 및 채무자를 기재하여야 한다.
② 근저당권의 존속기간이나 기존 거래관계의 결산기에 관한 약정은 등기하지 않아도 된다.

 

 

(3) 효력
  ① 피담보채권의 범위
    ㉠ 계속적 거래관계에서 발생한 채권이 최고액을 초과하면 최고액만을, 최고액에 미달하면 그 확정액만을 우선변제받을 수 있다.
    ㉡ 지연배상은 1년분에 한정하지 않고 최고액에 포함되는 이상 모두 담보된다.
    ㉢ 저당권 실행비용은 최고액에 포함되지 않는다.
    ㉣ 채권 총액이 최고액을 초과할 경우 채무자가 임의변제할 때에는 채권액 전부를 변제하여야만 근저당의 말소를 청구할 수 있으나, 물상보증인이나 제3취득자는 최고액만을 변제하고 근저당의 말소를 청구할 수 있다.
    ㉤ 최고액은 책임의 한도가 아니라 우선변제의 한도액에 해당한다.

  ② 근저당권의 변경
    ㉠ 근저당권의 변경에 있어서 최고액을 증액하거나 존속기간을 연장하는 경우에는 후순위 권리자의 승낙을 얻어야 한다.
    ㉡ 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보된다.

  ③ 피담보채권의 확정
    ㉠ 피담보채권이 확정되면 더 이상의 채권액의 증감변동은 없으며, 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다. 따라서 피담보채권이 확정된 후에 채권액이 증가하였더라도 그 부분은 담보되지 않는다.
    ㉡확정 전에 발생한 원본채권으로부터 그 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금채권은 최고액 범위 내에서 여전히 담보된다.
    ㉢ 피담보채권의 확정사유
      ⓐ 존속기간 만료 내지 결산기 도래
      ⓑ 기본계약의 종료(해지)
      ⓒ 채무자의 파산 또는 회생절차의 개시
      ⓓ 경매신청

 

<피담보채권의 확정시기>
1. 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 경우 - 신청시 확정)
  -  근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이다.
  - 경매신청을 하여 경매개시결정이 있었다면 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무 확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.

2. 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 - 매각(경락)대금 완납시 확정
  - 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.